Cabinet d'avocats Joly-Oster
4, rue Sainte Odile 67000 Strasbourg
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Lorsque les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle furent annexés à l'empire allemand, les lois allemandes et notamment la loi sur les faillites (Konkursordung de février 1877), devinrent applicables.
Après la première guerre mondiale, lors de leur intégration dans le territoire français, le législateur a bien évidemment réintroduit dans les provinces recouvrées, la législation française et notamment celle relative à la faillite (loi commerciale d'introduction du 1er juin 1924 art. 7).
Cependant, certains particularismes de la loi allemande, tel celui relatif aux personnes susceptibles de bénéficier de la procédure de faillite ont été conservés.
La loi allemande n'excluant pas de son champ d'application les non commerçants, le régime de la faillite existant en France en 1934, et modifié par les lois de 1966 et de 1985 s'appliqua en Alsace-Moselle non seulement aux commerçants, mais également aux non commerçants.
L'article 23 de la loi commerciale du 1er juin 1924 modifié par la loi du 10 juin 1994 précise qu'en " matière de redressement ou de liquidation judiciaire, de faillite personnelle, le Tribunal de Grande Instance ou, le cas échéant, la chambre commerciale de ce Tribunal remplit les fonctions attribuées par la loi au Tribunal de Commerce. "
Jusqu'à la loi du 1er août 2003, qui a complété le régime de la faillite civile par les nouveaux articles L 628-1 à L 628-8 du Code de Commerce, le régime de la faillite civile était régi par l'ancien article L 628-1 du Code de Commerce précisant que les dispositions du titre 2 du Code de Commerce " s'appliquent aux personnes physiques domiciliées dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle et à leur succession qui ne sont ni des commerçants ni des personnes immatriculées au répertoire des métiers, ni des agriculteurs lorsqu'elles sont en état d'insolvabilité notoire. "
Par conséquent sont concernés non seulement les particuliers, mais également des professionnels tels les professions libérales, les anciens commerçants personnes physiques radiés du Registre du Commerce depuis plus d'un an et les dirigeants d'une personne morale qui doivent supporter le passif de leur société.
Il n'existe aucune distinction entre dette professionnelle ou privée, mais les personnes susceptibles de bénéficier de cette procédure doivent avoir leur domicile au sens de l'article 102 du Code Civil en Alsace-Moselle.
S'agissant de personnes de nationalité étrangère, les tribunaux vérifient " la conformité de la procédure aux dispositions de l'article 3 du règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité aux termes desquelles seules les juridictions de l'état membre sur lequel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur sont compétentes pour ouvrir une procédure d'insolvabilité ".
Ce règlement stipule dans son préambule que le centre des intérêts principaux " devrait correspondre au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts...".
La Cour d'Appel de Colmar a jugé que "pour une personne physique, ce lieu se trouve normalement être le domicile, où la personne manifeste une intention réelle de s'établir et fixe de façon ouverte le centre des ses intérêts" (Cour d'Appel de Colmar, 1àre Chambre Civile, 20 juin 2006 recueil juridique de l'est octobre-décembre 2006)
Les tribunaux s'attachent à vérifier la réalité de ce domicile en exigeant la production de justificatifs tels que factures et avis d'imposition.
Compte tenu de la règle de l'unicité du domicile, les biens meubles ou immeubles situés en dehors de ces trois départements entreront dans la masse active et pourront être réalisés par le liquidateur en cas de liquidation judiciaire.
Si rien n'interdit à un débiteur qui a déjà fait l'objet d'une procédure de faillite civile de bénéficier une nouvelle fois de la même procédure, la loi du 1er août 2003 a, dans le nouvel article L 628-1 du Code de Commerce, ajouté une condition de bonne foi aux conditions d'ouverture de la procédure, de sorte qu'un débiteur en état d'insolvabilité notoire qui aurait organisé son insolvabilité pourrait voir sa demande d'ouverture d'une procédure de faillite civile, rejetée.
L'ouverture de cette procédure est subordonnée à l'existence de l'insolvabilité notoire du débiteur qui est différente de la notion de cessation de paiement applicable en matière commerciale.
Si la cessation de paiement peut être défini comme l'impossibilité pour un débiteur commerçant d'apurer le passif exigible avec l'actif disponible, l'insolvabilité notoire est quant à elle, caractérisée par une situation patrimoniale durablement compromise et par des mesures d'exécution infructueuses.
Cette définition permettait dès avant l'introduction de la notion de bonne foi par la loi du 1er août 2003 d'exclure du bénéfice de la faillite civile les débiteurs dont les facultés permettaient l'établissement d'un plan de redressement mais qui ne souhaitaient pas faire l'effort financier ou ceux qui désiraient échapper vis à vis des tiers à la condition de notoriété en saisissant la Chambre Civile du Tribunal de Grande Instance d'une demande avant même que des mesures d'exécution infructueuses aient été mises en oeuvre.
Des poursuites pénales fondées notamment sur la notion d'escroquerie pouvaient être engagées à l'égard des débiteurs qui se seraient sciemment mis en état d'insolvabilité notoire par des manoeuvres frauduleuses, puisque les condamnations pénales pour des faits étrangers à l'activité professionnelle du débiteur permettent aux créanciers de recouvrir leur droit de poursuite individuel en cas de clôture pour insuffisance d'actif.
Si les conditions ci-dessus sont réunies, la Chambre Civile du Tribunal de Grande Instance du lieu de situation du débiteur, rend un jugement de redressement judiciaire dans la mesure ou le débiteur parait pouvoir exécuter un plan d'apurement ou de liquidation judiciaire dans le cas contraire.
Depuis la loi du 1er août 2003, le Tribunal a la possibilité de désigner une personne choisie dans la liste des organismes agréés fixés par décret afin de faire établir un bilan de la situation économique et sociale du débiteur pour avoir une meilleure approche du dossier (art. L 628-1 nouveau du Code de Commerce.).
Cette mesure ne sera certainement mise en oeuvre que lorsque le débiteur se présente seul devant la juridiction civile et non lorsqu'il est assisté par un avocat qui a en principe préparé le dossier.
Si le débiteur veut se faire représenter par un avocat, celui-ci doit disposer d'un pouvoir spécial et il est toujours possible au juge d'exiger la présence du débiteur pour l'entendre personnellement.
Le Tribunal a le choix, comme en matière commerciale, entre le redressement judiciaire la liquidation judiciaire, cette dernière possibilité étant la plus fréquente.
Le redressement judiciaire concerne essentiellement les dettes professionnelles non commerciales.
Le jugement d'ouverture est publié dans un journal d'annonces légales (Dernières Nouvelles d'Alsace, L'Alsace ...) et dans la presse légale (BODAC).
Le jugement de liquidation judiciaire faisait l'objet, jusqu'à la loi du 1er août 2003, d'une publicité au casier judiciaire.
Depuis cette loi, la mention au casier judiciaire a été remplacée comme en matière de surendettement, par une simple inscription au fichier FICP d'une durée de 8 années.
En cas de liquidation judiciaire, le représentant des créanciers est nommé liquidateur et réalise l'actif par la vente des biens du débiteur.
Une fois la réalisation de l'actif effectué, le Tribunal de Grande Instance rend un jugement de clôture de la procédure de liquidation judiciaire qui est le plus souvent un jugement de clôture pour insuffisance d'actif.
Ce jugement, comme le jugement d'ouverture est publié.
Depuis la loi du 1er août 2003, l'inventaire des biens du débiteur n'est plus obligatoire, le liquidateur pouvant en être dispensé par le Juge Commissaire (art L628-2 nouveau du Code de Commerce) et la vérification des créances n'a lieu que lorsque l'actif n'est pas entièrement absorbé par les frais de justice (art L628-3 nouveau du Code de Commerce) sauf décision contraire du Juge Commissaire.
Celui-ci peut être un juge du Tribunal de Grande Instance ou un juge chargé du service du Tribunal d'Instance du domicile du débiteur, ce qui est le cas le plus courant (art 23 de la loi commerciale du 1er juin 1924)
Depuis cette loi, le jugement de clôture pour insuffisance d'actif n'entraine plus de facto une extinction totale des dettes, le nouvel article L 628-4 du Code de Commerce permettant au Juge " à titre exceptionnel, d'imposer au débiteur une contribution destinée à l'apurement du passif dans les proportions qu'il détermine " et ce pendant un délai de 2 ans.
Un Juge Commissaire veille à l'exécution de cette contribution qui peut toutefois être ultérieurement réduite par le Tribunal.
L'article 22 de la loi du 1er juin 1924 incorporé à l'article L 628-1 ancien du Code de Commerce, prévoit expressément que les déchéances et interdictions qui résultent de la faillite personnelle ne sont pas applicables à la faillite civile.
Cette procédure de faillite civile coexiste en Alsace-Moselle avec la procédure de rétablissement personnel dont le but est d'instaurer sur l'ensemble du territoire français, un système de faillite civile.
Ces deux procédures auront des finalités différentes et ne seront probablement pas traitées par les mêmes Juges ; les fonctions de Juge de l'Exécution étant en Alsace-Moselle déléguées au Juge d'Instance qui remplissait d'ores et déjà ces fonctions avant l'instauration de celui-ci.
Il est à prévoir que la procédure de faillite civile sera en Alsace-Moselle employée de préférence à celle du rétablissement personnel dès lors que les conditions de saisie directe par le débiteur sont plus simples que celles du rétablissement personnel lesquelles supposent soit de passer préalablement par la Commission de Surendettement soit que celle-ci n'ait pas statué dans un délai de 9 mois soit qu'un plan conventionnel ou de recommandations ne puisse plus être respecté.