La preuve des droits subjectifs:

Les procédés de preuve

Les procédés de preuve se subdivisent en deux catégories à savoir:

Les procédés de preuve parfaits
les procédés de preuve imparfaits

A. Les procédés de preuve parfaits

1. Les écrits ou preuves littérales

La preuve littérale est celle qui résulte d'écrits émanant des parties destinées à servir la preuve.

a) Les actes authentiques

L'acte authentique ou public est celui qui est reçu par un officier public ayant le droit d'instrumenter tant en considération du lieu que de la nature de l'acte et avec les formalités requises (art. 1317 du Code Civil).

Ces officiers publics sont :

les notaires qui peuvent se définir comme des officiers chargés de manière générale de rédiger les actes auxquels les parties veulent ou doivent conférer le caractère de l'authenticité et d'en assurer la conservation en gardant par-de vers eux les originaux,
les officiers publics qui pour certains actes seulement rentrant dans leur ministère ont qualité pour dresser un acte authentique, à savoir les officiers d'état civil, les huissiers de justice et à l'étranger les consuls,

Pour être authentique, un acte doit remplir trois conditions :

L'écrit doit être dressé par un officier public
L'officier public doit être compétent
Les compétences de chaque catégorie d'officier public sont déterminées par la loi.
Par exemple, la loi confère au notaire le monopole de recevoir les actes et conventions qui intéressent les particuliers.
En outre l'officier d'état civil doit être compétent territoriale ment.
Par exemple un Maire ne pourrait dresser d'actes de l'état civil en dehors de sa Commune.
La rédaction des actes authentiques est assujettie à des formalités exigées en vue d'augmenter les garanties de régularité et de véracité qu'ils présentent.
Lorsque ces formalités font défaut ou lorsque l'officier public est incompétent l'acte est nul en tant qu'acte authentique mais est valable en tant qu'acte sous seing privé à condition toutefois qu'il ait été signé par les parties

La force probante

Les actes authentiques sont dotés d'une force probante particulière que l'on définit en disant qu'ils font foi jusqu'à inscription de faux.

Celui qui est conteste l'exactitude ou la sincérité doit s'inscrire en faux au greffe du Tribunal et engager ainsi une procédure très complexe.

Cette force probante s'affirme à deux points de vue :

Force probante quant à l'origine de l'acte.
La première question qui se pose quant à la force probante d'un acte produit en Justice est celle de sa sincérité.
L'acte authentique fait foi par lui-même jusqu'à inscription de faux (art. 1319 alinéa 1er du Code Civil) c'est-à-dire qu'il est présumé authentique par le seul fait qu'il se présente avec les apparences extérieures de la régularité.
Force probante quant au contenu de l'acte.
Il peut y avoir des contestations sur la vérité des faits qu'il relate sur son contenu.
Un acte peut contenir deux types d'énonciations.
Tout ce qui dans l'acte authentique se trouve mentionné sous le contrôle de l'officier public agissant dans le cadre de sa compétence à propos des faits qu'il a pu et du vérifier, fait foi jusqu'à inscription de faux.
Les énonciations que l'officier public ne peut plus relater mais qui émanent des parties elles-mêmes ne font foi que jusqu'à preuve du contraire, comme si elles étaient incluses dans un acte privé car elles ne sont couvertes que par l'affirmation et la signature des parties sans que l'officier public en affirme l'exactitude.

L'utilisation et la conservation des actes

Les actes authentiques spécialement les actes notariés présentent des garanties de conservation dont l'importance varie avec la forme dans laquelle ils sont établis.

Un acte rédigé en brevet est remis aux parties et son utilisation et sa conservation sont analogues à celle d'un acte privé.

C'est uniquement s'il est rédigé en minute que l'acte reste dans l'étude du notaire rédacteur qui ne doit pas en principe s'en dessaisir.

La minute comporte la délivrance de plusieurs sortes de copies qui sont la copie exécutoire qui est munie de la formule exécutoire et les simples expéditions qui sont dépourvues de toute force exécutoire.

Toutes ces copies font foi, mais uniquement à titre provisoire dans la mesure où elles ne sont pas contredites par l'original.

Ce n'est que lorsque l'original n'existe plus que la copie exécutoire est dans certains cas précisé à l'art. 1335 alinéa 2 du Code Civil que les expéditions ont la même foi que celui-ci.

b) Les actes privés

Les actes privés se divisent en deux catégories à savoir les actes sous seing privé, et les écrits spéciaux.

L'acte privé est celui qui a été rédigé par des particuliers soit par les parties elles-mêmes, soit par un mandataire tel qu'un agent d'affaires.

Les actes sous seing privé :

ils tirent toute leur valeur de la signature des parties intéressées dont ils sont revêtus.

Les actes sous seing privé sauf le cas des exceptions énoncées dans les art. 1325 et 1326 du Code Civil et celles qui concernent le testament olographe, ne sont soumises à aucune formalité de rédaction.

L'emploi du papier timbré exigé dans le seul intérêt fiscal n'est pas non plus une condition de leur validité.

Une seule formalité est indispensable pour tous les écrits destinés à servir de preuve et notamment pour tous ceux qui sont rédigés à l'occasion de la signature des contrats, c'est la signature de l'auteur ou des auteurs de l'acte.

L'acte doit donc intervenir sous signature privée, c'est-à-dire sous seing privé.

La signature ne peut être remplacée par une croix ou des empreintes digitales.

La loi du 13/3/2000 a toutefois admis que la signature pouvait intervenir par procédé informatique.

Il convient de distinguer entre les actes qui relatent des conventions synallagmatiques et ceux qui constituent des engagements unilatéraux.

Pour les actes relatant des conventions synallagmatiques,
l'art. 1325 du Code Civil institue la formalité du double ou de l'original multiple.
Un acte de cette nature doit en principe être établi en autant d'exemplaires qu'il y a de partie ayant un intérêt distinct.
Un seul exemplaire pourrait suffire dans la mesure où il est déposé par toutes les parties entre les mains d'un notaire ou d'un tiers chargé de le tenir à la disposition de tous.
La loi exige d'ailleurs que chaque original contienne la mention du nombre des originaux qui a été fait.
La sanction d'accomplissement de l'une ou l'autre des formalités prescrites par l'art. 1325 est la nullité de l'instrument probatoire dressé par les parties.
Les actes constatant les promesses unilatérales de sommes d'argent ou de choses appréciables en argent,
sont valables même s'ils sont rédigés en un seul exemplaire.
L'art. 1126 du Code Civil prévoit que " l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible, doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement, ainsi que la mention écrite par lui-même de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres.
En cas de différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres ".

Au niveau de la force probante, il existe une infériorité manifeste par rapport aux actes authentiques, et ce au regard de l'origine, du contenu et de la date de l'acte.

S'agissant de l'origine,
les actes sous seing privé ne font pas foi de leur origine.
La partie à qui l'on oppose l'acte sous seing privé peut le repousser sans avoir besoin de s'inscrire en faux.
Il suffit qu'elle désavoue c'est-à-dire qu'elle dénie son écriture si l'acte à l'apparence d'être signé par elle ou qu'elle se contente de méconnaître l'écriture si on lui oppose un acte soi-disant signé par l'un de ses auteurs c'est-à-dire de déclarer qu'elle ne connaît point l'écriture ou la signature de ce signataire prétendu.
S'agissant de son contenu,
l'acte sous seing privé ne fait foi de son contenu que jusqu'à la preuve du contraire.
Le contestant n'est en aucun cas obligé d'utiliser la procédure de l'inscription en faux.
S'agissant de la date
entre les parties, les actes sous seing privé reconnus ou vérifiés font foi de leur date comme les autres énonciations c'est-à-dire seulement jusqu'à preuve du contraire.
Vis-à-vis des tiers l'acte sous seing privé ne fait pas foi de sa date par lui-même compte tenu du risque qu'il soit antidaté. Pour que la date d'un acte sous seing privé soit opposable au tiers, il faut qu'elle ait été rendue certaine.
L'acquisition d'une date certaine pour un acte sous seing privé à l'égard des tiers ne peut résulter que de l'un des trois faits déterminés sous l'art. 1328 du Code Civil à savoir du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l'un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics.
Leur caractère commun est qu'ils ne peuvent être simulés par les auteurs de l'acte sous seing privé.
Le procédé le plus usuel est l'enregistrement de l'acte.
La mort de celui ou de l'un de ceux qui ont souscrit un acte lui confère une ne date certaine puisqu'il est établi que l'acte existait au jour du décès.
Le même effet se produit à dater du jour où la substance de l'acte sous seing privé est constaté dans des actes dressés par des officiers publics.
Sont assimilés aux parties à l'acte, leurs ayant s-cause universels, c'est-à-dire leurs héritiers.
Les créanciers chirographaires sont traités comme des ayant s-cause universels de leurs débiteurs dont ils ont suivi la foi et sur le patrimoine duquel ils ont un droit de gage général.
Les tiers visés par l'art. 1328 du Code Civil sont les personnes n'ayant pas figuré dans l'acte et ayant acquis de l'un des contractants des droits auxquels porterait préjudice l'acte relaté dans l'écrit privé si l'antériorité de cet acte était établie.
Ce sont donc les ayant s-cause à titre particulier des contractants.

L'acte sous seing privé doit être utilisé dans sa forme originale.

Une copie n'a aucune force probante puisque par hypothèse il y manque la signature des parties sans laquelle l'écrit perd toute son efficacité probatoire.

Si cette copie de l'acte était revêtu de la signature des parties, ce serait un autre original faisant foi dans les termes du droit commun.

C'est le cas des actes primordiaux c'est-à-dire des actes qui sont dressés au moment même de la passation de l'acte juridique pour le constater, mais qui sont de véritables originaux.

L'acte récognitif est dressé soit pour remplacer le titre primordial qui aurait été perdu, soit pour interrompre la prescription au moyen de la reconnaissance du droit du créancier ou du propriétaire (art. 1337 du Code Civil).

L'acte sous seing privé est exposé à des risques de disparition, de destruction, ce qui peut mettre le titulaire du droit dans l'impossibilité d'en établir l'existence.

Les écrits spéciaux

Certains écrits signés ou non signés peuvent parfois être invoqués comme preuve bien qu'ils n'aient pas forcément été établis à cette fin.

Il s'agit notamment des lettres missives, des registres et papiers domestiques, d'écritures mises sur un titre ou une quittance, et des livres de commerce.

Les lettres missives
bien que le Code n'en dise rien, peuvent être produites comme preuves.
Le destinataire d'une lettre peut s'en servir pour établir le bien fondé de sa prétention.
La lettre peut constituer un aveu extra judiciaire si elle contient une reconnaissance du droit contesté.
Elle peut également constituer une simple présomption, et l'on peut y trouver un commencement de preuve par écrit.
Le droit de se servir d'une lettre en Justice n'appartient en principe qu'au destinataire de celle-ci en raison du caractère confidentiel de la correspondance privée.
Un tiers ne peut utiliser une lettre comme preuve que s'il détient un droit d'autorité sur la personne de l'expéditeur ou du destinataire.
Les registres ou papiers domestiques
Ce sont notamment les notes et livres de compte tenus par les particuliers.
La loi leur confère un rôle probatoire précis dans certaines hypothèses concernant l'état des personnes.
Ils peuvent en effet servir à prouver les mariage, naissance, ou décès en cas d'absence ou de perte des registres d'état civil.
Ils peuvent aussi constituer un commencement de preuve par écrit de la maternité.
En toute matière ils peuvent faire foi contre celui qui les a écrits et ce dans deux cas à savoir :
quand ils énoncent formellement un paiement reçu
lorsqu'ils contiennent la mention expresse qu'ils ont été faits pour suppléer le défaut de titre au profit de la personne en faveur de laquelle ils énoncent une obligation (art. 1331 du Code Civil). ils ne peuvent en aucun cas faire preuve au profit de celui qui les a écrits.
Les écritures mises sur un titre ou une quittance.
Un créancier recevant un paiement à titre d'acompte peut par exemple au lieu de dresser une quittance régulière en faire mention sur le titre constatant la créance.
D'après l'art. 1332 du Code Civil il convient de distinguer deux cas :
- mise en main du créancier à la suite, en marge ou au dos d'un titre qui est resté en sa possession.
  Les écritures quand elles tendent à établir le paiement font foi jusqu'à preuve contraire qui pourra être rapportée par tout moyen.
- Fait foi également l'écriture mise par le créancier au dos, en marge, ou à la suite d'une quittance ou du double d'un titre.
  Le double ou la quittance doit être entre les mains du débiteur ou de son mandataire.
  La valeur probante de la mention manuscrite est ici plus forte que dans l'hypothèse précédente.
  La mention équivaudrait à un acte ou une quittance et aurait la force d'une preuve écrite contre laquelle il est interdit de prouver par témoin ou par présomption.
Les livres de commerce
Les commerçants sont astreints à tenir des livres de commerce qu'ils doivent conserver 10 ans à partir de leur clôture.
La force probante du livre de commerce est variable.
Ils peuvent toujours faire preuve contre le commerçant qui les tient.
Cette preuve est toutefois soumise à l'appréciation du Juge comme c'est le cas en matière commerciale.
Le commerçant peut parallèlement et sous la même réserve tirer argument de ses propres livres dès lors qu'il a pour adversaire un commerçant et qu'il s'agit d'un litige pour fait de commerce.
Quand il s'agit de procurer des fournitures faites par un commerçant à un client non commerçant les livres de commerce peuvent fournir au premier un certain commencement de preuve, car le Juge devant qui on les produit peut déférer le serment supplétoire à l'une ou l'autre des parties.

2. Certaines déclarations des parties

L'aveu

L'aveu consiste de la part de celui contre lequel on allègue un fait, à en reconnaître l'exactitude.

Il ne peut porter que sur une question de fait et non sur une question de droit, l'existence ou le sens d'une règle juridique ne pouvant dépendre de l'aveu d'une partie.

Acte unilatéral, l'aveu produit effet indépendamment de toute acceptation de la partie adverse et il n'est pas nécessaire qu'il ait été fait dans la pensée qu'il pourra servir de preuve.

Il vaut, dès lors qu'il émane d'une volonté consciente et non viciée.

De toutes les preuves, c'est celle qui paraît à première vue les plus convaincantes.

Cependant l'aveu peut être contraire à la réalité des faits et la loi n'attache pas toujours une force probante absolue à ce genre de preuve.

Le serment

Il en existe deux formes : le serment décisoire et le serment supplétoire.

Seul le serment décisoire entre dans la catégorie des procédés de preuve parfait, et le second entre dans la catégorie des procédés de preuve imparfait.

Seul le serment décisoire sera donc analysé.

Le serment décisoire implique l'affirmation par une partie d'un fait qui lui est favorable.

En principe une telle affirmation est suspecte, et le Juge ne peut y ajouter foi.

Il en va autrement lorsqu'elle intervient sous une forme solennelle destinée autant que possible à éviter le mensonge.

Cette forme est celle du serment.

Le serment n'est qu'une promesse ou une affirmation solennelle faite en levant la main droit et en disant " Je le jure ".

Un faux serment est réprimé par le Code Pénal.

Les effets du serment décisoire sont particulièrement énergiques puisqu'il permet le gain du procès par celui qui a prêté serment.

La force probante du serment décisoire ne s'impose pas seulement au Juge, mais encore au plaideur qui a succombé.

Le caractère définitif de ce serment a pour conséquence de rendre irrecevable l'appel interjeté contre le jugement intervenu sur le fondement du serment.

La règle n'empêche toutefois pas le Ministère Public d'exercer des poursuites pénales contre l'auteur d'un faux serment.

B.- Les procédés de preuve imparfaits

1. La preuve testimoniale

La preuve testimoniale découle du témoignage qui est une déclaration faite par une personne sur des faits dont elle a eu connaissance par elle-même.

C'est cet élément de connaissance personnelle qui distingue la preuve testimoniale de la preuve par commune renommée.

Dans le cadre de cette dernière les personnes rapportent non plus ce qu'elles ont constaté elles-mêmes, mais ce qu'elles ont ouï dire à propos de tel ou tel fait.

Compte tenu de son caractère dangereux de par son imprécision, ce type de preuve n'est admis qu'à titre exceptionnel.

On considère comme témoignage véritable, le témoignage indirect c'est-à-dire celui par lequel le déclarant rapporte le récit qu'une personne déterminée a fait en sa présence.

Ce n'est que ce type de témoignage qui peut être discuté et contrôlé.

S'agissant de la force probante du témoignage, la loi s'est efforcée d'entourer cette preuve de certaines garanties en excluant par un système d'incapacité ou de reproche le témoignage de ceux dont l'impartialité est sujette à caution.

Ce système n'a toutefois pas conduit au maintien de l'ancienne règle latine " testis unus testis nulus ".

Un témoin unique n'est pas récusable et il appartiendra simplement au Juge d'être particulièrement prudent dans l'appréciation d'un tel témoignage.

De manière générale, le droit positif ne détermine pas d'avance la force probante de la preuve par témoin.

Le Juge émet une appréciation souveraine qui ne peut donner place au contrôle de la Cour de Cassation.

Dans tous les cas où la preuve testimoniale est déclarée admissible par la loi, les Juges peuvent ordonner une enquête d'office et en sens inverse repousser la demande d'enquête s'ils estiment que le témoignage offre des éléments de conviction suffisants.

2. La preuve par présomption ou indices

Selon l'art. 1349 du Code Civil " les présomptions sont des conséquences que la loi ou le Magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu ".

Ce sont donc des déductions effectuées par le législateur ou par le Juge.

Lorsqu'elles sont l'ouvre du Juge, on les qualifie de présomptions de fait ou de l'homme ou encore de présomptions simples.

Lorsqu'elles sont insérées dans un texte de loi, elles prennent le nom de présomptions légales.

Seules les présomptions de fait ou de l'homme constituent un mode de preuve.

Ces présomptions sont des instructions que le Juge fonde sur des indices ou circonstances quelconques qui lui sont signalées par les conclusions des parties.

A partir de la constatation de certains indices ou circonstances, on va présumer ou induire l'existence de faits qui ne sont pas directement établis.

Les indices ou circonstances dont le Juge peut tenir compte sont des plus variés ainsi qu'il résulte de l'art. 1353 du Code Civil.

La loi ne peut les énumérer dans leur intégralité.

L'art. 1353 du Code Civil précise que le Juge " ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes et dans le cas seulement ou la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol ".

Littéralement ce texte paraîtrait impliquer la possibilité pour le Juge de ne recourir aux présomptions qu'autant qu'il y aurait pluralité d'indices si l'on considère qu'il y a une simple recommandation plutôt qu'une restriction.

Il n'est pas douteux qu'une simple présomption si elle est suffisamment grave pourra suffire à motiver une décision.

La détermination de la valeur probante des indices est une question de fait, le Juge du fond disposant dans ce domaine d'un pouvoir souverain d'appréciation.

L'art. 1353 du Code Civil précise que les présomptions sont admissibles " dans les cas seulement ou la loi admet la preuve testimoniale ".

En effet si dans un cas où la preuve testimoniale est écartée comme dangereuse, l'emploi des présomptions était admis, on pourrait redouter la subordination de témoins complaisants qui viendraient indiquer des faits pouvant servir d'indices et qui seraient inexacts.

3. Le serment supplétoire

Le serment décisoire et le serment supplétoire sont les deux formes de serment.

Seul le serment supplétoire entre dans la catégorie des procédés de preuve imparfaits.

S'agissant de la notion générale de serment, il conviendra de se reporter au procédé de preuve parfait concernant le serment décisoire.

Le serment supplétoire est celui que le Juge peut déférer d'office quand n'étant point convaincu par les preuves produites, il veut corroborer les conclusions ou en compenser l'insuffisance (art. 1366 du Code Civil).

L'art. 1367 indique que deux conditions sont nécessaires pour la délation de ce serment à savoir :

il faut que la demande ne soit pas pleinement justifiée.
En effet, si elle l'était, elle devrait être admise purement et simplement.
il faut également qu'elle ne soit pas totalement dénuée de preuve légalement admissible.
Un commencement de preuve est pour le moins nécessaire.
Celui-ci peut être constitué par de simples présomptions s'il s'agit d'un fait susceptible d'être établi par la preuve testimoniale.
Ce commencement de preuve par écrit doit l'être au sens de l'art. 1347 si celui-ci était exigé par la loi.

Le serment supplétoire sera déféré par le Juge à celle des parties en laquelle il aura le plus confiance.

En général il est cependant déféré à celle qui produit à l'appui de cette prétention un commencement de preuve par écrit.

L'autorité du serment supplétoire est loin d'égaler celle du serment décisoire puisque le serment supplétoire n'est qu'une mesure ordonnée par le Juge.

De plus le Juge dispose d'un pouvoir discrétionnaire et il n'est jamais tenu de déférer ce serment même si les parties le demandent.

Le serment supplétoire ou le refus de le prêter ne font pas foi et ne lie pas le Juge. Celui-ci conserve toute faculté d'appréciation.

De même la partie à qui ferait tort le serment supplétoire prêté par l'adversaire, serait en droit d'en démontrer la fausseté.

Le serment sur la valeur de la chose demandée prévu par l'art. 1369 du Code Civil est un genre particulier de serment supplétoire.

Nous nous trouvons dans le cas oùle principe de la demande est fondé, mais où le montant de la condamnation à prononcer n'est pas déterminé et où le Juge n'a pas lui-même les moyens d'en fixer la valeur exacte.

La loi lui permet de faire déterminer sous serment le chiffre par le demandeur sauf à lui fixer un maximum.

Ce serment ne peut être déféré par celui auquel il a été déféré.

Il diffère sur deux points du serment supplétoire à savoir :

Pour qu'il y ait lieu à serment sur la valeur de la chose demandée, il faut que le Juge soit déjà fixé sur le fond du procès.
Seul le montant de la condamnation reste à établir.
Il ne peut être déféré par le Juge qu'au demandeur, alors que le serment supplétoire peut l'être à n'importe lequel des plaideurs.

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Cabinet d'avocats Joly-Oster